宝山婚纱摄影(宝山婚纱摄影外景)

关于争议焦点一，一方面，本案《合作协议》是双务合同，即便原告超越协议范围使用拍摄作品构成违约，也并不意味着被告的合同义务得以豁免。另一方面，任何主体使用肖像摄影作品，需经过著作权人和肖像权人的双重许可，否则构成侵权。

被告错误地认为，其作为著作权人可以自行许可他人使用拍摄成果，实际上，其交付的拍摄成果缺乏肖像权人的许可。因此，《合作协议》交付的肖像摄影作品只有著作权人的许可，存在瑕疵，被告未尽到标的物瑕疵担保义务，构成违约。

关于争议焦点二，被告行为构成违约，原告超越约定范围使用拍摄成果的行为亦显属违约。根据法律规定，缔约双方均违反合同义务，应各自承担相应的责任。原告在微博博文违约宣传，并以营利为目的在网购店铺销售主页使用拍摄成果，属于协议明确约定的禁止事项，被告曾反复提醒原告微博博文不得@该艺人，原告仍擅自发布，主观恶意明显。原告违约行为与损害结果关联性更大，主观过错程度更明显。故，法院酌定原、被告就案涉15万元赔偿款按7：3比例分摊。

综上，宝山法院判决被告杂志社赔偿原告摄影公司4.5万元索赔款损失。判决后，被告不服提起上诉，上海市第二中级人民法院二审维持原判。

由于肖像摄影作品上既有著作权，又有肖像权，权利人或第三方使用肖像摄影作品时可能产生权利冲突的问题。著作权人与肖像权人之间采用“双向许可制”互相牵制，即无论哪方使用肖像摄影作品都需要经过对方的同意，且可要求支付相应的报酬。

被拍摄者享有摄影作品中的肖像权，有权控制著作权人使用；同样，拍摄者作为著作权人亦有权控制肖像权人使用。对于第三方而言，使用肖像摄影作品要经过著作权人和肖像权人的双重许可。

本案中，杂志社作为该艺人肖像作品的拍摄者，享有著作权，但并不能任意使用作品，还受到该艺人即肖像权人的牵制。作为第三方的摄影公司，使用该艺人肖像作品，应取得杂志社、该艺人的双重许可。

肖像权人的明示同意，诸如订立肖像许可使用合同，一般认为肖像权人已同意授权被许可人使用其肖像，但仍应当根据目的来判断授权范围，尤其是营利性使用应当严格按照肖像权人的意思限制使用范围。

肖像权人的默示同意，不等于沉默，需区分不同情形判定，主要考虑一般社会观念及肖像权人的行为。例如，粉丝未经名人同意对其拍照，不能推定名人同意使用其肖像；而名人同意与粉丝合照，可认为其默示同意该粉丝将照片发到朋友圈，但不可进行商业用途。一般来说，在营利性使用的范畴，肖像权人默示均不构成同意。

本案中，杂志社合作的对象是具有营利性质的摄影公司，合作的方式是收取费用35万元，具有明显的商业意图；摄影公司使用该艺人的肖像进行商业性质的宣传，显然具有营利的目的。因此，无论是杂志社还是摄影公司在使用案涉摄影作品前都应当取得肖像权人即该艺人的明示同意。

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