最近接到HR的电话咨询：员工A医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事公司另外安排的工作，同公司解除劳动合同。在计算经济补偿金基数时，公司与员工发生了分歧。

劳动者VS单位

员工主张：

该基数应按照其病假前正常出勤的收入计发（扣除医疗期工资）

公司按照：

解除前十二月的平均工资给员工发放了经济补偿金（前十二个月属于医疗期期间）

那么医疗期满解除，经济补偿金基数需要扣除医疗期工资吗？

实践中，对该问题有两种观点：

1. 扣除：扣除医疗期，计算周期往前推，按照医疗期前正常出勤的12个月平均工资计算

2. 不扣除：按照解除前12月的平均工资计算经济补偿金基数

观点一VS观点二

针对观点一：该观点支持在医疗期满后计发经济补偿金时，应当扣除医疗期期间的工资，更倾向于保护劳动者的利益。

该观点认为医疗期工资是非正常工作期间的工资，一般低于劳动者正常出勤的工资，不能代表劳动者的正常收入，应该扣除。

针对观点二：该观点支持在医疗期满后计发经济补偿金时，不扣除医疗期期间的工资。该观点也是笔者的观点。

劳达解读

1、从法律明文规定的角度：观点一扣除医疗期工资的观点于法无据

《劳动合同法》第四十七条的规定：

“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

从文义解释的角度来说，该等情况，单位支付劳动者经济补偿金，就应该按照解除前12个月的平均工资，并无规定说要扣除医疗期，推到医疗期前，按照正常出勤的工资计算平均工资，即经济补偿金的基数。

2、从合理性的角度：

（1）针对经济补偿金基数

《劳动合同法实施条例》进一步规定经济补偿金基数的底线是当地最低工资标准，那么解除前的平均工资不低于最低工资，则不违反合理性。

（2）医疗期为企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限

劳动者患病或非因工负伤是因为其身体状况并非单位的过错，且单位是依法支付劳动者医疗期待遇，那么扣除医疗期的工资无疑加重了单位作为无过错方的义务。

综上，笔者认为在立法及司法活动中保护劳动者的合法权益是必须坚持的，但是同时应当兼顾企业方的合法权益，做好劳动者和单位之间的利益平衡，构建更美好的员工关系，也有利于增强经济发展的活力。

对于该问题，我们来看看全国部分地区的司法口径：

① 从司法部门的业务指导文件来看：目前内蒙古、浙江、云南对该问题给出了明文规定：

内蒙古：扣除

《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会＜关于劳动人事争议案件适用法律若干》（内高法〔2015〕193号）

……

17.《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解？

答：月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下12个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

浙江：扣除

浙江省高级人民法院民一庭浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》

(浙高法民一〔2014〕7号)

……

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前12个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？

答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下12个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

云南：扣除

云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过

2015年1月19日

……

四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题

(九)《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下12个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

综上，内蒙古、浙江和云南皆以指导性文件的方式明确了经济补偿金基数皆扣除医疗期工资，应当按照正常工作期间的工资计算。

对于广大没有明文规定或司法部门指导意见的地区，我们则从裁判口径进行梳理和对比。

② 从司法部门的裁判口径来看：

北京：不扣除

案号：（2015）二中民终字第03176号

王某虽主张冀北公司系违法解除劳动关系，但请求××公司向其支付经济补偿金，法院不持异议。

关于经济补偿标准，王某主张其工资为每月实际收入3000元加岗位补贴545元，其虽未提交相关证据，但考虑到出租车行业收入的特殊性，结合北京市出租车司机自2011年9月起每月交纳个人所得税15元的事实，该个人所得税额对应的应纳税所得额已超过3000元。故王某关于其运营期间月工资3545元的主张符合实际情况，法院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，经济补偿的月工资按照当地最低工资标准计算，王某2012年3月19日至9月19日期间未实际运营出租车，该期间其经济补偿的月工资标准应按病假工资标准计算为宜，故对其该项诉讼请求之合理部分，法院予以支持。

上海一中院VS二中院

二中院：（2017）沪02民终3162号 （不扣除获得了支持）

【案情摘要】本案当事人刘某于2015年12月20日起休病假至2016年8月29日医疗期满，公司按照刘某2015年9月至2016年8月期间月平均工资为2,266.45元作为经济补偿金、医疗补助金的计算基数。

【裁判要旨】原审认定经济补偿金、医疗补助费及替代通知期工资的基数为2,266.45元，光福公司在原审中亦表示无异议，本院予以确认。

一中院：（2015）沪一中民三（民）终字第768号 （扣除获得了支持）

【裁判要旨】对于王某主张的终止劳动合同经济补偿金，××公司同意支付王某三个月工资标准的经济补偿金，双方仅对月工资的计算标准存在争议，王茜主张应按终止劳动合同前其正常出勤的12个月的平均工资15，000元计算，××公司则主张按终止劳动合同前12个月平均工资9，260.84元计算。对此，法院认为，王茜要求按终止劳动合同前其正常出勤的2013年4月至2014年3月的月平均工资计算其解除劳动合同经济补偿金，具有合理性，法院予以采信。

江苏 ? 连云港：不扣除

案号：（2015）连民终字第00164号

【裁判要旨】本院认为，关于月工资如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

上诉人于2013年12月21日至2014年9月5日期间因生病未到单位上班，故被上诉人在该期间按病假工资发放上诉人工资。经查，被上诉人实际发放的工资标准不低于法定标准。

原审法院据此计算出上诉人在劳动合同终止前12个月的平均工资并以此为计算经济补偿金的基数并无不当。上诉人关于应以4890.36元作为月工资计算基数的理由不能成立。

广东：扣除

案号：（2016）粤0222民初516号

【裁判要旨】何某在被告处工作已满九年尚不满十年，故被告应支付九个月工资的经济补偿，何某在治疗前一年的平均工资为1724元，被告应补偿15516元（1724元／月×9），双方在签订协议时约定被告补偿7078.21元经济补偿显失公平，对该经济补偿部分应予以撤销，被告已支付了7078.21元，所以被告还应补偿原告8437.79元原告，原告要求支付经济补偿金10161.79元，对超过部分本院不予支持。

广东当地，特区的很多口径与广东其他地区有很大差异，下面看一下广东深圳的判例：

广东 ? 深圳：不扣除

案号：（2010）深中法民六终字第4502号

【裁判要旨】员工在国家规定的医疗期内用人单位应向其支付病伤假期工资。叶某某实际医疗期为八个月，其依法享有的医疗期为六个月，故叶某某医疗期工资应为9360元（2600元／月×6个月×60%），鸿××厂应向叶某某支付上述医疗期工资9360元，……

叶某某于2001年9月11日入职，2009年9月9日因鸿××厂拖欠其医疗期工资等原因被迫辞职，其在鸿××厂的工作年限为8年，故鸿××厂应向叶某某支付的解除劳动合同经济补偿金为20800元（2600／月×8个月）。

关于医疗期满，经济补偿金的计算基数，各地口径大相径庭。我国非判例法国家，以上仅供学习和参考。